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工程款優先權5個焦點問題研討( 二 )

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焦點三：優先受償權所及的標的物產業領域是否包含建造工程所在的土地操作權
有學者曾在《條約法》頒發后稱優先受償權的標的物包含建造工程及其土地操作權 。但更多的觀點認為承包人的優先權僅限于建造工程即修建，而不包含土地的價錢 。其理由是承包人墊付的資本限于建造工程的價錢，而土地操作權資本是發包人支付的 。
現在，司法審判實踐中也傾向于上述觀點，杭州市中級人民法院執行庭即是這樣操作的 。其主要法理依據是2004年12月8日最高人民法院致福建省高級人民法院的《關于裝修裝飾工程款是否享有條約法第286條劃定的優先受償權的函復》 。該《函復》稱享有優先受償權的承包人只能在修建物因裝修裝飾而增加價錢的領域內優先受償 。基于此原理，法院同樣認為施工承包人的優先受償權領域限于添隨而形成的價錢 。
敷衍該問題，本人認為，從實務角度看不宜將土地操作權排除在優先受償權領域之外 。
一是現實中，在工程開工前，土地往往已設定了抵押，如果工程價款優先權不得及于土地，那么土地抵押權與工程價款優先權就會孕育發生效力順序的辯說，尤其是在折價處置處罰時 。
二是現在的建造項目地下工程所占比重愈來愈大，如果建造項目中途停工甚至只做了地下工程就孕育發生糾紛，那么工程價款的優先受償權又如何實現 。
三是所謂的土地價錢，實際上是建造用地操作權可以制作修建物等而孕育發生的期待價錢，其價錢仍在于修建物 。
如此，本人認為，應將工程價款優先受償權及于土地操作權 。該觀點已為部門法院在實踐中采納運用 。問題四：優先受償權的約定放棄是否有效

焦點四：在實踐中，發包人往往操作本身的強勢職位地方，在簽訂施工條約時，要求承包人簽署放棄優先受償權的書面文件，以獲得銀行的授信貸款 。這種聲明和約定有無效力？
一種觀點認為，優先權的孕育發生完全是基于法令的直接劃定，當事人既不得事先約定優先權的孕育發生，通常也不得約定排除優先權的適用另一種觀點認為，承包人的優先受償權雖系法定而非約定，但仍是一項民事權利，當事人既可以行使或放棄，只要是權利人的真實意思表示，除非有脅迫等導致權利人不得正確表示意思的情形 。
雖然優先受償權的約定放棄會導致施工單元的權益保障越發困難 。但我認為第二種觀點是建立的 。最能說明問題的是在建造工程的抵押 。因為敷衍在建工程而言，只要發包人未付清工程價款，那么這個工程就會孕育發生工程價款優先受償權 。因此，其抵押優先權的實現必需事先讓發包人與承包人約定放棄工程價款優先權 。如果發承包方之間的放棄約定是無效的，那么《物權法》等所劃定的在建工程抵押權在現實中就沒有什么意義了 。
廣東省高院的《指導意見》明確“承、發包兩方當事人在建造工程承包條約中約定承包人不得行使建造工程價款優先權，事后承包人以建造工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張條約約定無效并要求行使建造工程價款優先權的，人民法院不予支持” 。
可見，修建企業在承包工程時，敷衍類似的權利放棄約定須審慎看待，更不得存榮幸心理，以為該約定系無效條款，事后可以不予遵守 。
【工程款優先權5個焦點問題研討】房修工程人工

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